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《刑事诉讼法》第 391-bis 条及以下条文的辩护性调查

辩护方借以参与证据材料形成的工具,使其与检察官处于趋于对等的地位。

辩护性调查是辩护方参与证据材料形成的工具,使其与检察官处于趋于对等的地位。该制度由 2000 年 12 月 7 日第 397 号法律完整确立,置于《刑事诉讼法》第五编第 VI-bis 章(第 391-bis 条至第 391-decies 条),其体系基础是第 327-bis 条:辩护人自受任之时起,即有权开展调查,以寻找并确定有利于其当事人的证据。

辩护性调查对程序的实际影响取决于实施时的技术严谨程度。违反形式规定的调查行为不具可采性,在某些情形下还使辩护人面临刑事责任(《刑法》第 371-ter 条与第 381 条)及职业纪律责任。

本所律师将其学术生涯投入于辩护性调查制度的研究:其 2015 年在博洛尼亚大学 Alma Mater Studiorum 答辩的博士论文——"制度与市场、权利与保护"博士项目(第 XXVI 期,学科领域 IUS/16),指导教授 Giulio Illuminati;导师 Michele Caianiello 教授——以与美国制度比较的视角重构其程序规则,分析了美国律师协会(American Bar Association)的 Criminal Justice Standards — Defense Function 以及联邦最高法院关于获得律师帮助权(right to counsel)的判例(从 Gideon v. Wainwright 到 Strickland v. Washington 与 United States v. Cronic)。

定义与立法理由

辩护性调查是由辩护人或经授权的人员实施、旨在寻找并确定有利于当事人证据的活动。该制度的引入落实了《宪法》第 111 条第 2 款宣示的当事人平等原则,使辩护方得以参与诉讼中可使用的认知材料的形成,而无需完全依赖检察官的主动行为。

其立法理由不仅在于程序保障。仅仅等待检察官卷宗的辩护采取的是被动姿态,在结构上处于劣势。辩护性调查则可以平行构建对事实的替代性重建,寻找有利证人,记录与控方假设不相容的情节,有时甚至能阻止公诉权的行使。

调查主体

调查活动可由受任辩护人本人、其替代人、共同辩护人、受指定的技术顾问以及依《刑事诉讼法实施条例》第 222 条与第 269/2010 号部令获得授权的私人侦探实施。辅助人员在辩护人的指挥与责任下开展工作;超出此范围收集的材料丧失其程序地位,在程序中不具可采性。

启动时机

辩护性调查可在程序的任何状态与审级中进行:初步侦查阶段(辩护人正式获悉程序之后)、预审听证、一审与二审庭审、保全程序、执行程序及财产预防阶段。《刑事诉讼法》第 391-nonies 条还允许开展预防性辩护调查,即在程序开始之前,"为可能启动的刑事程序"而进行:该制度在企业领域尤为有用,可用于内部刑事合规审计、231 组织模式的尽职调查、具有潜在司法后果的声誉危机管理。

典型行为

法典对多种活动作出类型化规定,每种活动均有其自身的形式规则。

不作记录的谈话(《刑事诉讼法》第 391-bis 条第 1 款)。辩护人与知情人员非正式交谈。该行为不进入卷宗,不能作为证据使用,但可用于评估陈述内容的重要性以及转为记录形式的必要性。

知情人员的书面陈述(第 391-ter 条)。陈述以陈述人签署的文书形式收集,由辩护人认证签名,并附说明取得条件的报告。陈述前须先行作出法定告知。

作成笔录的谈话(第 391-bis 条第 2、3 款)。陈述由辩护人制作笔录。此种情形同样须作出法定告知:辩护人的身份、谈话目的、如实回答的义务、不回答或不作陈述的权利,以及不得泄露司法警察或检察官所提问题及所作回答的禁令。

检察官处的询问(第 391-bis 条第 10 款)。如知情人员行使不回答或不作陈述的权利,辩护人可申请由检察官安排询问,检察官应在收到申请后七日内进行。

场所查勘(第 391-sexies 条与第 391-septies 条)。辩护人可以进入公共场所、向公众开放的场所或私人场所,查看场所及物品的状态,对其进行描述,或进行技术、图示、平面、摄影或音像记录。进入私人场所或不向公众开放的场所须经有权支配者同意,无同意时须经法官许可;住宅及其附属场所原则上排除在外,除非确有必要查明犯罪痕迹或其他物质性后果。

勘验与技术鉴定(第 391-decies 条)。当行为具有不可重复性时,辩护人应通知检察官以便其到场见证,该行为进入庭审卷宗。

文件调取。第 391-quater 条允许辩护人向公共行政机关索取其持有的文件,包括复印件;遭拒绝时,可请求检察官下令扣押。亦可向私人提出同样的请求,但私人有权不予配合。

界限与责任

该领域存在显著的风险区域。在可采性方面,未作法定告知、未作记录、违反取证的主体或客体界限,均导致该行为不具可采性。在刑事方面,《刑法》第 371-ter 条处罚向开展调查的辩护人作虚假陈述的人;第 381 条则相应地制裁明知虚假而出示或使用材料的辩护人。在职业纪律方面,《律师职业道德规范》第 55 条规定了辩护性调查中的具体行为规则。

技术上审慎的辩护,自始即将调查规划与每项行为的合法性审查相结合——因为一项不具可采性的有利证据,在诉讼中的分量等同于其不存在。

辩护性调查何时具有决定性

辩护性调查并非装饰性程序。在企业刑事程序中反复出现的四种情形下,它尤具决定性。

事实的替代性重建。当控方假设建立在对会计凭证、资金流转或电子痕迹的单方面解读之上时,由技术顾问参与的平行文件重建,可以揭示交易的合法性或被指控异常的完全正常属性。

寻找有利证人。知情人员——同事、员工、供应商、客户、相关专业人士——可以在检察官之前先由辩护方听取。及时收集其陈述能固定终将淡忘的记忆,并防止证言内容受到日后的影响。

瓦解控方推论。控方推论依赖一组间接证据的内在一致性。找到一个不相容的因素——检察官不知道的一份文件、一个无法调和的时间细节、一项有据可查的企业惯例——即可迫使整个假设重新定位。

预防。在企业领域,预防性辩护调查(第 391-nonies 条)可以在程序发生之前,记录内部控制的实效性、经营决策的真实性、流程与 231 组织模式的合规性。这是一种成本有限、战略价值显著的证据保全工具。

本所的工作方法

本所在辩护性调查中运用一种结合两种互补经验的方法——而这两种经验鲜有兼备。

其一是律师在意大利宪兵队服役期间(1986-2015)作为司法警察积累的调查实务,历年考核始终为正面评价。多年来控方开展调查的人,深谙卷宗构建的逻辑顺序:先寻找哪份文件、先听取哪个人的陈述以引导后续查证、委托哪项鉴定以确立重建框架。这种认知运用于辩护,可以预判检察官的行动,并平行准备足以反驳的材料。

其二是专门的学术训练。2015 年在博洛尼亚大学 Alma Mater Studiorum 取得的博士学位,正是围绕辩护性调查制度的批判性重构而构建,并以美国模式为比较对象。论文逐条分析了程序规则,指出六个关键问题(辩护人的传唤权、记录谈话的录像、强制告知事项的扩展、对私人的文件出示义务、检察官保密决定的可救济性、场所查勘权的对等化),并相应提出六项立法论(de iure condendo)层面的改革建议。

两种经验的结合形成一种明确的诉讼姿态:以双重视角阅读检察官的卷宗——既知道控方在寻找什么,又熟悉辩护方可以合法运用的制度细节。

每项委托均以书面的调查规划为先导:确定证明目标、列明拟听取陈述的人员、确定拟调取的文件、安排技术查证的日程、初步评估其可重复性。调查行为由律师本人亲自实施;在需要专门技术能力或依现行规定需要授权私人侦探参与的情形下,辅助人员方才介入。

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初次沟通

启动辩护性调查——无论是预防性的还是程序进行中的——需要一次首次会面,以界定委托范围、现实可行的证明目标以及聘请技术顾问的必要性。可与位于弗利 Corso della Repubblica 19 号的本所预约,联系方式见联系方式页面。