Le indagini difensive costituiscono lo strumento attraverso il quale la difesa partecipa alla formazione del materiale probatorio, su un piano di tendenziale parità con il pubblico ministero. Introdotte in forma compiuta dalla L. 7 dicembre 2000 n. 397 e collocate nel titolo VI-bis del libro V del codice di procedura penale (artt. 391-bis - 391-decies c.p.p.), esse trovano fondamento sistematico nell'art. 327-bis c.p.p., che riconosce al difensore — fin dal momento dell'incarico — il potere di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito.
La loro reale incidenza sul procedimento dipende dal rigore tecnico con cui sono condotte. Un atto di investigazione viziato da inosservanza delle prescrizioni formali è inutilizzabile e, in talune ipotesi, espone il difensore a responsabilità penali (artt. 371-ter e 381 c.p.) e deontologiche.
Il titolare dello Studio ha dedicato il proprio percorso accademico allo statuto delle indagini difensive: la tesi di dottorato discussa nel 2015 presso l'Alma Mater Studiorum di Bologna — Dottorato in "Istituzioni e Mercati, Diritti e Tutele" (XXVI ciclo, SSD IUS/16), relatore Prof. Giulio Illuminati; tutor Prof. Michele Caianiello — ne ricostruisce il regime processuale in prospettiva comparata con il sistema statunitense, analizzando i Criminal Justice Standards — Defense Function dell'American Bar Association e la giurisprudenza della Corte Suprema sul right to counsel (da Gideon v. Wainwright a Strickland v. Washington e United States v. Cronic).
Definizione e ratio
L'investigazione difensiva è l'attività, svolta dal difensore o dai soggetti a ciò abilitati, diretta alla ricerca ed individuazione di elementi di prova a favore dell'assistito. La sua introduzione ha dato attuazione al principio di parità delle parti enunciato dall'art. 111, comma 2, della Costituzione e ha posto la difesa nelle condizioni di concorrere alla formazione del materiale conoscitivo utilizzabile nel processo, senza dover dipendere esclusivamente dalle iniziative del pubblico ministero.
La ratio non è meramente garantistica. Una difesa che si limiti ad attendere il fascicolo del pubblico ministero adotta una postura reattiva, strutturalmente svantaggiata. L'indagine difensiva consente invece di costruire, parallelamente, una ricostruzione alternativa del fatto, di individuare testi favorevoli, di documentare circostanze incompatibili con l'ipotesi accusatoria, di prevenire — talvolta — l'esercizio stesso dell'azione penale.
Chi può svolgerle
L'attività investigativa può essere compiuta personalmente dal difensore titolare dell'incarico, dal suo sostituto, dall'eventuale codifensore, da un consulente tecnico designato e da un investigatore privato autorizzato ex art. 222 disp. att. c.p.p. e D.M. 269/2010. Gli ausiliari operano sotto la direzione e la responsabilità del difensore; al di fuori di tale perimetro, gli atti raccolti perdono il loro statuto processuale e diventano inutilizzabili nel procedimento.
Quando si attiva
Le indagini difensive possono essere svolte in ogni stato e grado del procedimento: nella fase delle indagini preliminari (dopo che il difensore ha avuto formale notizia del procedimento), nell'udienza preliminare, nel dibattimento di primo e secondo grado, nelle fasi cautelari, nel procedimento di esecuzione e nella fase di prevenzione patrimoniale. L'art. 391-nonies c.p.p. consente inoltre di svolgere indagini difensive preventive, ossia anteriori all'inizio del procedimento, "per l'eventualità che si instauri un procedimento penale": istituto particolarmente utile, in ambito d'impresa, per attività di audit penale interno, due diligence sui modelli organizzativi 231, gestione di crisi reputazionali con potenziali risvolti giudiziari.
Gli atti tipici
Il codice tipizza una pluralità di attività, ciascuna con un proprio regime formale.
Colloquio non documentato (art. 391-bis, comma 1, c.p.p.). Il difensore conferisce informalmente con la persona informata sui fatti. L'atto non confluisce nel fascicolo e non è utilizzabile come prova, ma consente di valutare la rilevanza del contributo e l'opportunità di passare a forme documentate.
Dichiarazione scritta della persona informata (art. 391-ter c.p.p.). Le dichiarazioni rese sono raccolte in un atto sottoscritto dal dichiarante, con autentica della sottoscrizione da parte del difensore, accompagnate dalla relazione che ne attesta le condizioni di acquisizione. Devono essere precedute dagli avvertimenti di legge.
Colloquio documentato (art. 391-bis, commi 2 e 3, c.p.p.). Le dichiarazioni sono verbalizzate dal difensore. Anche in questo caso sono dovuti gli avvertimenti previsti dalla legge: la qualifica del difensore, lo scopo del colloquio, l'obbligo di rispondere secondo verità, la facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione, il divieto di rivelare le domande poste dalla Polizia Giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date.
Audizione presso il pubblico ministero (art. 391-bis, comma 10, c.p.p.). Se la persona informata si avvale della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione, il difensore può chiedere che essa sia disposta dal pubblico ministero, il quale procede entro sette giorni dalla richiesta.
Accesso ai luoghi (artt. 391-sexies e 391-septies c.p.p.). Il difensore può accedere ai luoghi pubblici, aperti al pubblico o privati per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose, procedere alla loro descrizione o a rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi. L'accesso a luoghi privati o non aperti al pubblico richiede il consenso di chi ne ha la disponibilità ovvero, in mancanza, l'autorizzazione del giudice; sono comunque esclusi i luoghi di privata dimora e le loro appartenenze, salvo che sia necessario accertare le tracce o gli altri effetti materiali del reato.
Rilievi e accertamenti tecnici (art. 391-decies c.p.p.). Quando la natura dell'atto è non ripetibile, il difensore avvisa il pubblico ministero perché ne possa assistere allo svolgimento, e l'atto confluisce nel fascicolo per il dibattimento.
Acquisizione documentale. L'art. 391-quater c.p.p. consente al difensore di chiedere alla Pubblica Amministrazione i documenti in suo possesso, anche in copia; in caso di rifiuto, è possibile rivolgersi al pubblico ministero perché ne disponga il sequestro. Analoga richiesta può essere indirizzata ai privati, fermo restando il loro diritto a non aderire.
I limiti e le responsabilità
La materia presenta un'area di rischio significativa. Sotto il profilo dell'utilizzabilità, l'inosservanza degli avvertimenti, l'omessa documentazione, la violazione dei limiti soggettivi o oggettivi di acquisizione comportano l'inutilizzabilità dell'atto. Sotto il profilo penale, l'art. 371-ter c.p. punisce chi rende dichiarazioni false al difensore che svolge investigazioni; l'art. 381 c.p., reciprocamente, sanziona il difensore che produca o utilizzi atti consapevolmente falsi. Sotto il profilo deontologico, l'art. 55 del Codice Deontologico Forense detta le regole specifiche di condotta nell'investigazione difensiva.
Una difesa tecnicamente accorta integra fin dall'origine la pianificazione investigativa con la verifica di legittimità di ciascun atto, perché un elemento favorevole inutilizzabile pesa, nel processo, come la sua assenza.
Quando l'investigazione difensiva è risolutiva
L'investigazione difensiva non è una procedura ornamentale. È risolutiva, in particolare, in quattro scenari ricorrenti nei procedimenti penali d'impresa.
Ricostruzione alternativa del fatto. Quando l'ipotesi accusatoria si fonda su una lettura unilaterale di documenti contabili, flussi finanziari o tracce informatiche, una ricostruzione documentale parallela, condotta con consulente tecnico, può evidenziare la legittimità delle operazioni o la natura del tutto fisiologica delle anomalie contestate.
Individuazione di testi favorevoli. Le persone informate sui fatti — colleghi, dipendenti, fornitori, clienti, professionisti coinvolti — possono essere ascoltate dalla difesa prima ancora che dal pubblico ministero. La raccolta tempestiva delle loro dichiarazioni cristallizza ricordi destinati a sbiadire e previene successive influenze sul contenuto della deposizione.
Smontaggio del teorema accusatorio. Un teorema accusatorio si regge sulla coerenza interna di un insieme di indizi. L'individuazione di un singolo elemento incompatibile — un documento ignoto al pubblico ministero, una circostanza temporale inconciliabile, una prassi aziendale documentata — può determinare il riposizionamento dell'intera ipotesi.
Prevenzione. In ambito d'impresa, l'indagine difensiva preventiva (art. 391-nonies c.p.p.) consente di documentare, prima che insorga il procedimento, l'effettività dei controlli, la genuinità delle scelte gestorie, la conformità dei processi al modello organizzativo 231. È uno strumento di assicurazione probatoria a costo contenuto, dal valore strategico significativo.
Il metodo dello Studio
Lo Studio applica alle indagini difensive un metodo che coniuga due esperienze complementari, raramente associate.
La prima è la pratica investigativa maturata dal titolare quale ufficiale di Polizia Giudiziaria nel corso del servizio nell'Arma (1986-2015), con qualifiche professionali costantemente positive. Chi ha condotto per anni indagini per l'accusa conosce le sequenze logiche con cui un fascicolo viene costruito: quale documento viene cercato per primo, quale persona viene sentita per orientare gli accertamenti successivi, quale consulenza viene disposta per fissare la cornice ricostruttiva. Questa conoscenza, applicata in funzione difensiva, permette di anticipare le mosse del pubblico ministero e di predisporre, parallelamente, materiali idonei a contestarle.
La seconda è la formazione accademica dedicata. Il dottorato di ricerca, conseguito nel 2015 presso l'Alma Mater Studiorum di Bologna, è stato costruito attorno alla ricostruzione critica dello statuto delle indagini difensive, in prospettiva comparata con il modello statunitense. La tesi ha analizzato il regime processuale articolo per articolo, individuato sei punti critici (potere convocativo, videoregistrazione del colloquio documentato, ampliamento degli avvisi obbligatori, esibizione documentale ai privati, impugnabilità della segretazione, equiparazione dei poteri di accesso ai luoghi) e proposto altrettanti interventi di riforma de iure condendo.
La combinazione delle due esperienze si traduce in una postura processuale precisa: leggere il fascicolo del pubblico ministero con la doppia ottica di chi sa cosa l'accusa stia cercando e di chi conosce le pieghe della disciplina che la difesa può legittimamente impiegare.
Ogni incarico è preceduto dalla pianificazione scritta dell'attività investigativa: definizione degli obiettivi probatori, mappatura delle persone da ascoltare, individuazione dei documenti da acquisire, calendario degli accertamenti tecnici, valutazione preliminare della loro ripetibilità. Gli atti sono compiuti personalmente dal titolare; gli ausiliari intervengono nei casi che richiedano competenze tecniche dedicate o, secondo la disciplina vigente, l'apporto di un investigatore privato autorizzato.
Aree collegate
- Diritto penale d'impresa — area principale
- Profilo e formazione del titolare
- Formazione e ricerca scientifica — tesi di dottorato e contributi sulla materia
Per un primo confronto
L'attivazione di un'investigazione difensiva — preventiva o nel corso del procedimento — richiede un primo incontro per definire il perimetro dell'incarico, gli obiettivi probatori realisticamente perseguibili e l'eventuale necessità di consulenti tecnici. È possibile fissare l'appuntamento contattando lo Studio in Corso della Repubblica 19, Forlì, ai recapiti indicati nella sezione Contatti.